一、 网络小说造成侵权的认定
（一） 侵权的概念
抄袭是网络小说构成侵权的主要方式， 具体是指， 未 经著作权人同意窃取或者抄写他人的作品或者他人作品中 的某些片段据为己有并发表的行为。 而在著作权法中， 其 与剽窃论文查重具有相同的意思。 比如， 抄袭他人的小说、 设计、 作图等。 那么， 如何认定一种行为构成抄袭或者剽窃呢， 这一直是学界争议的焦点所在。 一般认定构成抄袭需要具 备如下两个条件： 其一， 把别人的作品或者作品中的一些 片段据为己有； 其二， 将上述作品公开使用。
（二） 构成侵权的基本形式
如今， 无论是微博亦或者是微信公众号又或者是各 大小说阅读器都有着海量的网络小说供读者选择， 其中不 乏一些抄袭现象的存在。 对于片段式的照搬照抄， 在司 法实践中很容易被认定为是抄袭， 这种情况笔者将不再赘 述。 相对于片段式的抄袭， 对于他人的行文架构、 人物设 定、 主要情节、 环境设置、 用语习惯及风格方面的抄袭与 剽窃的认定就显得困难的多。 而且， 如果侵权者只是抄袭 了行文架构， 但是文字语言的表述又不尽相同时， 究竟算 不算是侵权还存在争议。 所以对于网络小说是否构成侵权 的判断要注意这几个方面： 一， 被指控构成侵权的作品的 语言、 结构是不是构成了抄袭， 应该从整体和所处的章节 加以认定和判断， 不能盲目的凭借几句话， 几个场景就轻 易地下定论。 尤其对于一些架空文， 如果仅仅从情节设 定上单独作对比的话就不是那么容易的就能得出准确的判 断。 拿修练文举例， 无非是主角天生废柴、 穿越遇到很强 大的机遇、 契约一头异常强大的兽类， 在一个架空的大陆 上不断探险， 主角又背负着很重要的使命， 最终正义战胜 邪恶， 世界一片美好和平。 如果单拿行文架构作对比， 恐 怕后出现的文章都会被冠以抄袭之名吧。 这是就需要整体 把握， 从各个部分的细节处理， 语言风格以及人物关系去 判断， 两者之间有多少相似之处， 到底会不会构成侵权。 二， 再具体文章写作中， 对于思想、 表达也要作详细的 划分， 统一标准又区别对待， 做到不同的情形分别对待。 三， 对于故事情节、 人物关系、 性格特征等方面的描写单 独评价。 一部网络小说如果是具有独创性作品， 那么其一 定会用相应的故事情节加上独特的语句， 赋予小说中各个 人物以他们独有的性格内涵， 如此， 这些人物乃至故事情 节以及行文语句就一起作为一个整体成为著作权法所保护 的对象。
基于此， 对于一部小说的行文架构、 人物设定、 主要 情节、 环境设置、 用语习惯及风格方面是否侵权认定不可 一概而论， 要具体情况具体分析。 这样分别的加以评析， 才会更好地完善网络小说侵权制度。
二、 网络小说著作权侵权损害赔偿
（一） 侵权损害赔偿涉及的范围及标准
网络小说涉及的著作权的有关侵权损害赔偿的一系列 案件中， 关于赔偿范围和标准并不明确， 侵权人和权利所 有人双方的矛盾的化解就显得很困难， 想要真正的将司法 公正落到实处并不容易， 对此我国立法大可以以德国为鉴 作出对这方面的相应规定。 德国有关的赔偿范围具体是权 利人在侵权行为中遭受的损失、 合理许可证费、 具体侵权 人获得的利润。
（二） 权利人实际遭受损失的具体赔偿范围
具体赔偿标准是权利人的遭受的实际损失， 权利人的 实际损失不仅包括直接损失还包括间接损失。 关于直接损失 具体是指权利人现有利益的减损或者灭失。 间接损失也被 称为预期利益， 具体是指权利人基于自己的网络小说对的公 开， 可期待的利益的减损或者灭失。 笔者认为在计算权利人 遭受的损失时， 不仅要计算直接利益， 间接利益同样不能忽 略。 这样规定的主要是因为民法的原则是填平原则， 目的就 是为了保护基于权利侵害人对原本权利人网络小说著作权的 侵犯给权利人造成的实际损失， 这样也是诚实信用原则以及 公平正义原则的具体体现。 这样的标准即合理又简单明了。
（三） 侵权人获利的举证
隐蔽、 复杂、 难以确定、 复杂多变等特征是网络小说 著作权侵权所具有的， 因此， 实践中关于侵权的具体损失 也是很难计算的， 但是， 对于侵权人抄袭他人智力成果， 不付出任何创作的行为所获得的利益旺旺远远高于权利人 所遭受的实际损失。 为了避免侵权人在给付权利人损害赔 偿后仍有获利， 保障绝大多数网络小说的合法著作权人 既得利益， 在著作权权利人向人民法院提出赔偿数额的确 定， 权利人如果有有力的证据可以证明侵权人的获利高于 权利人的损失的， 那么在侵权案件的裁判过程中就可以根 据侵权行为的获利令侵权人对权利人的损失进行赔偿。 可 是这种标准的操作难度在司法实践中是显而易见的， 因为举证实在是困难重重。
（四） 法定的赔偿标准
在著作权人的直接损失和间接损失以及侵权人实际获 得的利益都没有办法确定时， 法定赔偿才会发挥作用。 因 为网络小说具有很大的经济利益、 传播平台甚为多样化、 网络侵权人不好确定、 侵权利益也难以计算， 所以， 在网 络小说发生著作权侵权等案件时， 无论是著作权的损失还 是侵权人所获得的利益往往都难以确定。 在这种情况下， 为了一定程度的保障著作权人的利益， 满足填平规则， 一 个相应的赔偿标准就会因运而生。 那么， 这个标注应该如 何确定呢。 在网络小说受众逐步加大， 市场价值突增的情 况下， 原来五十万元以下赔偿标准的规定想要满足当前的 市场状况已经相当困难。 因此， 对于这方面的规定可以适 当灵活， 发生侵权案件时， 应当做详细的价值评估， 充分 的调研， 然后根据情况确定具体的赔偿标准。
三、 惩罚性赔偿适用与否
（一） 惩罚性赔偿的功能
惩罚性赔偿的目的在于保护网络小说著作权， 避免大 众原创积极性的丧失， 打击抄袭、 剽窃行为， 维护网络小 说所处环境的稳定和谐。 这种赔偿制度有多种功能， 包括 惩罚功能即惩罚侵权行为一维护著作权人的合法权益； 预 防功能即通过对侵权人的惩罚达到警示众人的目的； 平衡 功能即平衡著作权权利主客体以及读者之间的利益； 激励 功能即保护著作权利人的利益， 给他们的创作提供一个可 靠地保障， 从而激励他们做自己的原创。
（二） 惩罚性赔偿的适用
网络小说著作权侵权的四要件缺一不可， 分别是： 一， 侵权人主观故意。 具体是指故意， 过失（一般过失和 重大过失） 都是不可以的。 因为， 故意侵权是具有可惩 罚性的， 惩罚性赔偿是以补偿性赔偿作为前提的情况下， 对权利侵犯人的加重处罚。 它惩罚权利侵犯人， 对著作权 人基于一定的奖励， 因此对于惩罚性赔偿适用的标准要严 格。 以免权利人滥诉， 造成司法资源的浪费。 二， 有侵权 事实的存在。 三， 侵权行为与权利人损失之间存在因果关 系。 四， 权利人提出诉求请求惩罚性赔偿。
（三） 精神损害赔偿是否适用
精神损害赔偿具体是指因侵犯公民人格权导致其精神 上遭受痛苦而应当承担的民事责任。 这里的人格权损害包括 两种， 一种是物质上损害， 比如受害人就医所花费的医疗费 用， 一种是给受害人造成的精神损害， 比如对受害人造成的 心理创伤和巨大的心里痛苦。 根据民法通则的有关规定， 公 民的人格权身体权受到侵害时， 受害人可以向人民法院诉请 要求侵权人赔偿损失。 赔偿损失的范围既包括对物质损害造 成的赔偿， 也包括对被害人精神损害造成的补偿。
笔者认为， 在网络小说著作权的侵权发生时， 著作权 人的人身权利也容易遭受侵害， 所以， 精神损害的赔偿对 于网络小说的著作权还是很有必要的。 具体情况， 要看造 成损失的情况， 要看著作权人是否因侵权行为承受了巨大 精神痛苦。 评估方面也是一大难题， 但是制度规定方面还 是可行的。 这类赔偿可以鼓励创作， 保障著作权人的正当 利益， 应当予以完善。

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